С.А. Паращук называет следующие особенности предпринимательского договора: 1) заключается он в целях осуществления предпринимательской деятельности; 2) сторонами или одной из сторон его являются субъекты предпринимательской деятельности; 3) носит возмездный характер; 4) в нем сочетаются максимальная свобода и повышенные требования для предпринимателей в договорных обязательствах[151]. В.С. Белых выделяет такие критерии отнесения договора к разряду предпринимательского: 1) отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности, по поводу которой возникают различного рода отношения; 2) субъектный состав - когда обе стороны субъекты предпринимательской деятельности; 3) предпринимательская цель использования имущества[152]. С.С. Занковский критически оценивает подход отдельных исследователей к тому, что для признания договора предпринимательским достаточно того, чтобы хотя бы из сторон являлась субъектом предпринимательской деятельности (как предлагает, например, С.А. Паращук), но считает возможным отнести к предпринимательским договорам - договоры с участием некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность[153] (также как, например, В.С. Белых[154]).
На наш взгляд, нельзя согласиться с тем, чтобы в качестве существенного признака предпринимательского договора был назван такой, как «сочетание максимальной свободы и повышенных требований для предпринимателей в договорных обязательствах», поскольку он характерен не для предпринимательских договоров, как таковых, а для предпринимательской деятельности в целом, поэтому, скорее всего, здесь может идти о принципе законодательства, чем о признаке договора. Также вызывает сомнение целесообразность выделения такого признака, как «отношения, складывающиеся в сфере предпринимательской деятельности, по поводу которой возникают различного рода отношения». Сама формулировка является весьма неудачной - в сфере предпринимательства возникает масса отношений и как отделить одни от других, если как верно подмечено они являются отношениями «различного рода»? Ведь этот критерий предложен для отграничения одних отношений от других, но как его применить на практике неясно. Еще одни признаком, не имеющим существенного значения для признания договора предпринимательским, является возмездный характер этого договора, поскольку главным и определяющим будет признак - предпринимательская цель договора, которая и предопределяет и возмездный характер и другие признаки предпринимательской деятельности, для осуществления которой эти договоры и заключаются. Что касается тезиса о том, что только если обе стороны договора являются субъектами предпринимательской деятельности договор может быть отнесен к предпринимательским (этой точки зрения придерживаются В.С. Белых, С.С. Занковский и др.), то мы не разделяем его в силу того, что для стороны - субъекта предпринимательской деятельности, заключающего договор в процессе ее осуществления, договор будет предпринимательским в любом случае, даже если в качестве контрагента будет выступать потребитель или некоммерческая организация. С.С. Занковский предлагает квалифицировать такие договоры как обязательства с участием предпринимателя и не признавать их предпринимательскими[155], но не учитывает тот факт, что для предпринимателя, заключающего договор в процессе осуществления предпринимательской деятельности, не имеет принципиального значения вопрос о том, кто будет другой стороной договора - предприниматель или иной участник, удовлетворяющих свои бытовые или личные потребности. Указанные договоры тоже являются предпринимательскими, но, конечно, обладают определенной спецификой и потому могут быть названы как односторонне-предпринимательские договоры, тогда как договоры, заключенные между субъектами предпринимательской деятельности при ее осуществлении могут быть охарактеризованы как предпринимательские договоры в чистом виде.
Более расширенный перечень особенностей предпринимательского договора предложил В.С. Анохин, в частности, следующие: 1) его участниками являются только предпринимательские структуры, иные хозяйствующие субъекты по отношению друг к другу; 2) стороны согласовывают условия, исходя из своих экономических интересов и способов решения, стоящих перед каждой из них задач; 3) предпринимательский договор применяется исключительно в сфере предпринимательства и иной экономической деятельности; 4) содержание предпринимательского договора в значительной степени связано с плановым характером деятельности предпринимателей; 5) значение предпринимательского договора определяется тем, что он выступает в качестве правовой формы имущественных отношений в экономической сфере; 6) велико значение предпринимательского договора в обеспечении правовой защиты имущественных интересов и прав сторон, поскольку именно в договоре устанавливаются санкции за нарушение взаимных обязательств, определяются условия их применения[156].
Несмотря на то, что в последнем случае автор попытался максимально полно охватить наиболее характерные признаки предпринимательского договора, нужно сказать, что это ему не удалось. В большей степени проявляется стремление автора объединить особенности и хозяйственного и предпринимательского договоров, а также показать значение предпринимательского договора. Например, субъектный состав - здесь налицо явное противоречие - с одной стороны указано, что сторонами являются только предпринимательские структуры (хотя термин «структуры» не позволяет к ним отнести индивидуальных предпринимателей), а с другой стороны говорится об «иных хозяйствующих субъектах», к которым могут быть отнесены любые участники рынка. Три последних признака вообще не могут быть названы в качестве таковых, поскольку не отражают сущности предпринимательского договора.
Таким образом, на наш взгляд, главными и определяющими признаками предпринимательского договора являются два: 1) особый субъектный состав (сторонами или одной из сторон договора являются субъекты предпринимательской деятельности); 2) договор заключается в целях осуществления предпринимательской деятельности (и соответствует всем признакам предпринимательства).
Вместе с тем не следует забывать о том, что само по себе наличие каких-то особенностей или признаков еще не свидетельствует о появлении нового типа или вида договора. Как совершенно справедливо отмечалось в юридической литературе, в практике хозяйственных отношений постоянно возникают новые связи, новые разновидности договоров со свойственными им особенностями, и наиболее простым приемом представляется выделение их в новый договорный вид, но с учетом требований стабильности законодательства это следует делать лишь тогда, когда особенности настолько специфичны, что невозможно использовать уже имеющиеся договорные формы[157]. Мы полагаем, что в данном случае признаки предпринимательского договора достаточно существенны, чтобы признать его особым типом гражданско-правового договора, поскольку только договорный тип как самостоятельный элемент имеет видовую классификацию. Хотя, как отмечает В.С. Белых, из 26 типов договоров, содержащихся в ГК РК, только 6 разделены на отдельные виды договоров (купля-продажа, рента, пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение)[158]. Полагаем, что здесь просто ошибочно указано не шесть, а семь типов, так как вряд ли можно согласиться с тем, что пожизненное содержание - это договорный тип, скорее всего, это разновидность пожизненной ренты.
В этой связи встает вопрос о месте предпринимательского договора в системе права. По мнению М.К. Сулейменова, договор не только относительно обособленное, но и системное явление; в системе правового регулирования договор связан не только с иными договорами, но и с иными правовыми формами правового опосредствования хозяйственных связей; причем эта система включает в себя ряд разноуровневых подсистем[159]. Исходя из концепции удвоения системы права, М.К. Сулейменов приходит к выводу, что правовые институты могут строиться в различных плоскостях, что возможны комплексные институты гражданского права, к которым относится, например, хозяйственный договор[160]. Предпринимательский договор как правовой институт, на наш взгляд, также может быть расположен в различных плоскостях, поэтому возможно признание его в качестве комплексного института гражданского права.
Здесь можно привести высказывание С.А. Абдыкаримовой о том, что предпринимательский договор выступает как комплексное образование по отношению к гражданско-правовым договорам, разделенным по видам деятельности, т.е. является комплексным институтом гражданского права[161]. При этом С.А. Абдыкаримова говорит о необходимости разграничения понятий «комплексный институт права» и «институт комплексной отрасли права», понимая «институт комплексной отрасли права» как институт одной отрасли права, только расположенный в иной структуре[162].
Однако, на наш взгляд, однозначное признание предпринимательского договора комплексным институтом гражданского права нарушает целостность предпринимательского права как особого образования в системе права. Предпринимательское право составляют различные институты, среди которых институт предпринимательского договора занимает не последнее место. Поэтому представляется спорным утверждение о существенных отличиях между «комплексным институтом права» и «институтом комплексной отрасли», возможна ситуация, когда эти понятия совпадают, например, предпринимательский договор является и комплексным институтом гражданского права и институтом комплексной отрасли права - предпринимательского права. По мнению И.Е. Красько, некоторые правовые институты имеют межотраслевое значение, являются сквозными (например, институт договора) и могут входить в состав различных отраслей права, при этом каждая из них включает в себя этот институт с учетом отношений, которые он опосредствует (гражданско-правовой договор, хозяйственный договор, трудовой и т.п.)[163]. Мы полагаем, что поскольку предпринимательское право представляет собой вторичное образование в системе права, постольку оно заимствует нормы у основных отраслей права. Следовательно, с одной стороны образующие предпринимательское право институты могут выступать в качестве институтов комплексной отрасли права, а с другой - как комплексные институты права, т.к. объединяют частно-правовые и публично-правовые нормы. Институт предпринимательского договора, в основном состоит из частно-правовых (гражданско-правовых) норм, поэтому, будучи институтом предпринимательского права, он является комплексным институтом гражданского права.
В юридической литературе сложились различные модификации классификации предпринимательских договоров. В частности, по мнению В.С. Анохина, общая классификация предпринимательских договоров выглядит следующим образом: договоры о возмездной реализации или приобретении имущества; договоры об оказании услуг; договоры о выполнении работ[164]. Более детализированную классификацию предпринимательских договоров предлагает В.В. Краснокутский: договоры о реализации имущества (оптовая купля-продажа, поставка, мена, контрактация, снабжение газом, электроэнергией и др.); договоры о передаче имущества во временное пользование (имущественный найм и бесплатное пользование имуществом); транспортные договоры (перевозка грузов, буксировка, эксплуатация подъездных путей); договоры банковского обслуживания (расчетный и текущий счет, банковская ссуда и др.); договоры о предоставлении других хозяйственных услуг (комиссионная продажа сельскохозяйственной продукции организациями потребительской кооперации, охрана объектов подразделениями вневедомственной охраны при органах милиции и др.); договоры комплексного обслуживания (комплексное осуществление работ, организация материально-технического снабжения предприятий и производственных объединений и др.)[165]. И, наконец, Т.В. Кашанина выделяет следующие группы предпринимательских договоров: 1) собственно организационные договоры; 2) договоры о совместной деятельности (договоры простого товарищества); 3) предварительные договоры; 4) обязательные договоры; 5) инвестиционные договоры; 6) договоры о порядке передачи предприятий; 7) договоры об участии в прибылях[166]. В целом, представленные позиции страдают одним и весьма важным недостатком - в них отсутствует единый классификационный критерий, который позволил бы четко распределить вышеуказанные договоры по группам и видам. При этом во всех случаях имеет место неудачная попытка провести классификацию предпринимательских (хозяйственных) договоров, исходя из общей классификации гражданско-правовых договоров, не привнося в нее ничего принципиально нового.
Наибольший интерес, на наш взгляд, представляет предложение М.К. Сулейменова о признании двух взаимно пересекающихся классификаций, влияющих на построение институтов обязательственного права: 1) классификация по видам деятельности, и 2) классификация по экономическим сферам (отраслям народного хозяйства); при этом основной должна быть первая классификация, а дополнительной вторая[167]. Классификация по видам деятельности, предложенная М.К. Сулейменовым, охватывает хозяйственно-правовые обязательства, направленные на: 1) передачу имущества в оперативное управление или в собственность (поставка, контрактация, снабжение газом, тепловой и энергетической энергией); 2) на передачу имущества во временное пользование (имущественный наем, банковская ссуда); 3) на выполнение работ (подряд на капитальное строительство, выполнение проектно-изыскательских, научно-исследовательских и опытно-конструкторских, ремонтных и иных работ); 4) на оказание хозяйственных услуг (перевозка грузов, буксировка, банковский счет, комиссия, поручение, экспедиция, иные хозяйственные услуги); 5) на комплексное выполнение различных видов деятельности в рамках смешанного или самостоятельного договора (организация материально-технического снабжения, комплексное обслуживание машинно-тракторного парка и оборудования, комплексное осуществление работ по научно-техническому прогрессу)[168].
Классификация по экономическим сферам, по мнению М.К. Сулейменова, выглядит следующим образом: 1) в сфере материально-технического снабжения и сбыте - договоры поставки, контрактации, купли-продажи, мены, займа, комиссии и иные виды договоров хозяйственных услуг; 2) в строительстве - договоры на проектно-изыскательские работы, подряда на капитальное строительство, на производство ремонта, аренды строений и оборудования, строительного посредничества; 3) в сельском хозяйстве - договоры аренды строений и оборудования, на производство ремонта, по комплексному техническому обслуживанию, на выполнение иных производственных и агрохимических работ; 4) в транспорте - договоры на организацию перевозки грузов, обязательства по подаче транспортных средств и предъявлению груза к перевозке, договоры перевозки грузов, буксировки, транспортной экспедиции, на эксплуатацию железнодорожных подъездных путей, на подачу и уборку вагонов, аренды транспортных средств, оказания услуг авиацией, обязательства при участии трубопроводного транспорта; 5) в связи - договоры почтовой экспедиции, почтовой пересылки, аренды, на предоставление предприятиями связи телеграфных каналов и телеграфной абонентской связи; 6) в сфере расчетов и кредитов - договоры банковского счета, банковской ссуды; 7) в сфере научно-технического прогресса - договоры на НИОКР по передаче технического опыта[169].
Мы не случайно так подробно приводим предложенную и обоснованную М.К. Сулейменовым классификацию договоров - только так возможно в полном объеме показать ее специфику и особенности. Как резюмирует по этому поводу сам М.К. Сулейменов, принципиальное отличие предложенного подхода от других заключается в том, что на основе этих двух классификаций можно строить систему права в двух плоскостях, пересекающихся между собой: одна, основная, главная структура договорных институтов, та, что дана в гражданском законодательстве, и вторая - дополнительная структура, на основе которой можно разрабатывать нормативные акты об отдельных группах договоров, заключаемых в единой экономической сфере[170]. Полагаем, что среди достоинств такой классификации можно выделить следующие: во-первых, наличие классификации по экономическим сферам не отрицает основную классификацию по видам деятельности, а наоборот, развивает и дополняет ее; во-вторых, признание дополнительной классификации позволяет охватить все существующие виды договоров в полном объеме, а не в ограниченном (содержащуюся в ГК РК классификацию договоров по видам деятельности трудно назвать всеобъемлющей); в-третьих, разработка и принятие нормативных актов об отдельных группах договоров, заключаемых в экономической сфере, позволит избежать пробелов в законодательстве. С учетом изложенного выше считаем, что возможна классификация договоров не только по видам деятельности, но и по экономическим сферам. К числу договоров, выделяемых в зависимости от экономической сферы, в первую очередь, относятся предпринимательские договоры.
В.С. Белых также считает возможным дифференцировать предпринимательские договоры, как по сферам деятельности, так и в зависимости от направленности договора на тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство[171]. При этом в первую группу включает предпринимательские договоры в сфере: 1) производственного предпринимательства; 2) посреднической деятельности; 3) финансовой деятельности; а во вторую группу договоры в сфере производственного предпринимательства, в том числе договоры: 1) о передаче товаров в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление; 2) по передаче имущества в пользование; 3) возмездного оказания услуг (особо выделяя еще и договоры на учреждение различных образований, но, не включая их в общую классификацию)[172]. Мы полагаем, что возможности классификации предпринимательских договоров, также как и других гражданско-правовых договоров не ограниченны, главное - это выбрать те критерии, которые позволяют максимально полно отразить сущность этого явленияаксимально полно отразить е позволяет ации предпринимательских договоров, также как и других гражданскр-правовых договоров не о.
Итак, предпринимательский договор - это соглашение, заключаемое в целях осуществления предпринимательской деятельности, стороны или одна из сторон которого выступают в качестве субъектов предпринимательской деятельности.
ДОГОВОРЫ ОБ ОТЧУЖДЕНИИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА
До вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (до 1 января 2008 года) законодательством предусматривались следующие договоры, в результате которых исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации передавалось в полном объеме:
- договор об уступке патента,
- договор об уступке товарного знака.
Применительно к договорам об уступке исключительных прав на топологии интегральных микросхем до вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ законодатель не предусматривал полной уступки исключительных прав, как это было закреплено в первоначальной редакции Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем». Данный договор был переименован в договор о передаче исключительного права. По своей правовой природе данный договор имел сходство с договором об отчуждении исключительного права, но при этом о его лицензионном характере свидетельствовали такие существенные условия договора, как объем и способы использования охраняемой топологии, срок действия договора. Данные условия не имеют значения для договора об отчуждении исключительного права.
В числе договоров об отчуждении исключительного права в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса РФ, можно отметить
- договор об отчуждении исключительного права на произведение (ст. 1285 ГК РФ),
- договор об отчуждении исключительного права на объект смежных прав (ст. 1307 ГК РФ),
- договор об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст.1365 ГК РФ),
- договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение (ст. 1426 ГК РФ),
- договор об отчуждении исключительного права на охраняемую топологию (ст. 1458 ГК РФ),
- договор об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК РФ),
- договор об отчуждении исключительного права на товарный знак (ст.1488 ГК РФ).
Традиционным для российского законодательства и для науки ранее являлся термин уступка прав, использованный еще дореволюционными авторами[173], который в части четвертой ГК РФ заменен термином отчуждение[174].
Общими квалифицирующими признаками для всех названных договоров об отчуждении исключительного права являются:
- цель договоров - переход исключительного права от одного лица к другому по воле правообладателя с возможностью приобретателя как самому использовать охраняемый объект, так и распоряжаться исключительным правом на него в полном объеме в пределах сроков действия исключительного права, установленных законом (с передачей права распоряжения как у первоначального правообладателя);
- у правообладателя, который производит отчуждение, исключительное право не сохраняется. У автора, исполнителя, чьим творческим трудом создан объект, сохраняются личные неимущественные права, а в случаях, предусмотренных законом, - иные права, в частности, у автора произведения изобразительного искусства сохраняется также право следования, право доступа;
- приобретатель исключительного права становится легальным монополистом в отношении охраняемого объекта, за исключением случаев «обременения» права лицензиями, а также свободного использования объекта;
- отчуждаемое исключительное право может быть ограничено исключительными, неисключительными, а также смешанными лицензиями, выданными отчуждателем исключительного права или предыдущими правообладателями;
- приобретатель исключительного права по общему правилу становится правопреемником правообладателя в имущественных правоотношениях, возникающих по поводу охраняемого объекта;
- приобретатель исключительного права имеет право распоряжаться исключительным правом независимо от указания на это в договоре;
- правоотношения, возникающие между правообладателем и приобретателем исключительного права, являются обязательственными, а между приобретателем и всеми иными лицами, за исключением лицензиатов по ранее выданным лицензиям, - абсолютными;
- сторонами договора в зависимости от объекта исключительных прав могут быть как физические, так и юридические лица. В некоторых случаях, например, при отчуждении исключительного права на товарный знак сторонами договора являются субъекты предпринимательских отношений;
- отчуждение исключительного права может происходить как в рамках возмездного, так и безвозмездного договора, при этом возмездность презюмируется. Но при отсутствии в договоре условия о цене, п. 3 ст. 424 ГК РФ не подлежит применению. Безвозмездные отношения допускаются, по общему правилу, между физическими лицами, не связанные с предпринимательской деятельностью.
Часть четвертая Гражданского кодекса РФ определила исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации как единое целое, положив конец научным спорам о существование единого права либо отдельных исключительных правомочий[175], в связи с чем многие положения проприетарного подхода стали применимы к исключительному праву как имуществу. Однако распространение проприетарного подхода может привести к тому, что не будут учтены особенности интеллектуальных прав как прав на особые объекты, имеющие серьезную специфику по сравнению с материальными благами. В договорных отношениях это может отразиться на отсутствии эффективного механизма правового регулирования, в частности, признания договоров незаключенными, недействительными, ограничение прав лиц, чьим творческим трудом созданы результаты интеллектуальной деятельности, что в свою очередь скажется на вовлечении исключительных прав в гражданский оборот.
К существенным условиям договоров об отчуждении исключительного права относятся:
- условие об отчуждении исключительного права в полном объеме (в договоре нет необходимости упоминать об отдельных правомочиях или определенные срок, территории, способы использования),
- указание на объект, исключительное право на который подлежит отчуждению,
- размер вознаграждения или порядок его определения, если договор не является безвозмездным. В случае безвозмездного характера, на это должно быть прямо указано в договоре, иначе договор считается незаключенным,
- срок выплаты вознаграждения.
Существенный характер данных условий определяется, исходя из положений ст. 1234 ГК РФ. Кроме того, к существенным условиям следовало бы отнести условия об обременении исключительного права лицензионными и другими договорами и их условия о способах использования, территории, сроках.
Форма договора об уступке исключительного права - письменная, а в отношении объектов патентного права, средств индивидуализации, топологий интегральной микросхемы, селекционных достижений, зарегистрированной программы для ЭВМ или базы данных - требует государственной регистрации.
Определенная специфика затрагивает договоры об отчуждении исключительных прав на произведения и объекты смежных прав.
Еще до революции В.Спасович писал, «что все возможные виды уступки права авторского по договору могут быть подведены под два главных случая: а) когда авторское право уступается владельцем этого права другому лицу в целом его объеме, или б) когда владелец авторского права уступает другому не само право, но пользование им в известных пределах»[176].
В истории российского законодательства об авторском праве, как правило, был урегулирован авторский лицензионный договор, по которому права предоставлялись на определенный срок на определенных условиях. В то же время отдельными нормативными актами допускался и договор о полной уступке исключительного права бессрочно, например, Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. «Об авторском праве».[177] При этом Декрет использовал в разных статьях как термин «уступка», так и «отчуждение» авторского права.
Анализируя подходы к определению природы авторского договора в российском законодательстве и науке (на примере традиционного издательского договора) следует согласиться с мнением С.А. Чернышевой, что «отношение к издательскому договору было неоднозначным. Его рассматривали как договор об уступке автором своих прав, отчуждении, передаче, о реализации автором своих прав, о разрешении автора использовать свое произведение»[178]. Имело место и трактовка данного договора как «договора по оказанию услуг, но услуг особого рода, оказываемых не столько автору, сколько потенциальному читателю»[179].
Исходя из анализа нормы п. 1 ст. 31 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», следовал вывод о том, что договор об уступке авторских прав[180] не допускался. Ст. 31 данного закона в качестве существенных условий договора предусматривала условие об определенном сроке действия договора и возможности его расторжения по инициативе автора, об определенных способах использования и др. В этой сфере до 1 января 2008 года допустимо было заключение лишь лицензионных договоров. В то же время существовала и другая позиция. Так, по мнению В.А. Дозорцева, отсутствие упоминания в Законе об авторском праве договора об уступке авторских прав не свидетельствовало о его неправомерности. «Есть и воинствующие сторонники отрицания в авторском праве правопреемства и договора об уступке имущественных прав. Их позиция с очевидностью не соответствует современной системе развернутого участия авторских прав в экономическом обороте и реально давно уже сломлена на практике. Стремление размыть границы между первоначальными и производными правами, между договором об уступке права и лицензионным договором проявилось в Авторском законе 1993 г. Сохранение прежней редакции - архаический рудимент терминологии существовавшей ранее и ныне отмененной системы ограничений товарного начала в авторском праве, когда переход авторских прав вообще не допускался (если не считать наследования), авторские права были неотчуждаемы и могли принадлежать только автору. Для ограничений свободы договора о передаче (уступке) имущественных прав сейчас не осталось никаких оснований»[181]. На практике необходимость в заключении договоров об уступке исключительных авторских прав была очевидна, прежде всего в отношении объектов, неразрывно связанных с объектами промышленной собственности, права на которые могут быть отчуждены в полном объеме (например, в отношении программ для ЭВМ и баз данных)[182], а также в отношении сложных объектов (ст. 1240 ГК РФ). Так, в случае возврата исключительного права на аудиовизуальное произведение его соавторам (режиссеру, сценаристу, композитору) изготовитель аудиовизуального произведения лишался права использовать аудиовизуальное произведение в целом.
В зарубежном законодательстве вопрос об отчуждении исключительных прав на произведение решается не однозначно. Так, ст. L. 121-4 Кодекса интеллектуальной собственности Франции говорит о передаче автором права на использование, при котором сохраняется право отзыва произведения. Закон об авторском праве и смежных правах Германии 1965 года допускает правопреемство в отношении авторского права только при наследовании. В остальных случаях лишь предоставляются права на использование произведения (параграф 28-37 Закона). Закон 1976 г. об авторском праве США допускает полную уступку авторского права[183]. Статья 90 Закона Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 года гласит, что авторское право может быть передано уступкой, завещательным распоряжением или по закону как личная или движимая собственность. Уступка или иная передача авторского права может быть частичной, то есть ограниченной для применения. О возможности уступки авторских прав говорится в п. (1) ст. 6 bis Бернской конвенции об охране литературной и художественной собственности 1886 года.
В соответствии со ст. 1285 ГК РФ допускается отчуждение исключительного права на произведение. Ст. 1307 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав допускает отчуждение
- исключительного права на исполнение (п. 1 ст. 1317 ГК РФ),
- исключительного права на фонограмму (п. 1 ст. 1324 ГК РФ),
- исключительного права на сообщение радио- или телепередачи (п. 1 ст. 1330 ГК РФ),
- исключительного права на базу данных (п. 1 ст. 1334 ГК РФ),
- исключительного права на произведение, обнародованное после перехода в общественное достояние (п. 1 ст. 1339 ГК РФ).
Для распоряжения смежными правами необходимо в случаях, предусмотренных законом, приобретение авторских прав, на основании которых возникают смежные с целью недопущения передачи прав в большем объеме, чем принадлежат правообладателю.
В то же время спорным является вопрос об отчуждении исключительного права на исполнение. Исполнение «вживую» одного и того же произведения является созданием нового результата, на который распространяется вновь возникшее исключительное право, но которое фактически будет тождественно ранее возникшему. Однако отчуждение исключительного права на исполнение не должно нарушать права автора на исполняемое произведение, который может произвести отчуждение исключительного права на произведение один раз.
При определении существенных условий договоров об отчуждении исключительного права срок действия в договоре не указывается, но при этом необходимо иметь ввиду, что исключительное авторское права действует в течение 70 лет после смерти автора, Исключительное право на базу данных действуют 15 лет (ст. 1335 ГК РФ), публикатора - 25 лет (ст. 1340 ГК РФ(. Сведения о сроке действия исключительного права, если его можно установить, по нашему мнению, являются необходимыми для договора об отчуждении исключительного права, т.к. они характеризуют отчуждаемое право, а, следовательно, приобретают характер существенных условий.
Спорным является вопрос о сроках действия исключительного права на обновленную базу данных (п. 2 ст. 1335 ГК РФ). Исходя из положения данной нормы о возобновлении срока охраны при каждом обновлении базы данных, можно сделать вывод, что каждое обновление влечет возникновение нового объекта, исключительное право на который может быть отчуждено. Для того, чтобы не допустить ситуацию, при которой незначительное обновление влечет возникновение нового права и возможности его отчуждения другому лицу, целесообразно было бы установить в п. 2 ст. 1335 ГК РФ критерии «величины» обновления базы данных, влекущее признание базы данных новым объектом.
В договоре об отчуждении исключительного права на произведение или объект смежных прав не должно быть условий, ограничивающих право автора, исполнителя на создание аналогичных объектов, по такой же тематике, жанру и т.п., а также отчуждения права на произведение, которое еще не создано и не определено как индивидуальный объект в договоре заказа.
Спорным является вопрос о судьбе прав в случае ликвидации юридического лица, которому были отчуждены исключительные права, в том числе в тех случаях, когда юридическое лицо является работодателем по отношению к автору, исполнителю и приобрело исключительные права на основании трудового договора. При недостаточности денежных средств и иного имущества ликвидируемого юридического лица допустимо обращение взыскание на исключительные права. В том случае, если расчеты с кредиторами произведены, материальные объекты, оставшиеся в результате ликвидации юридического лица, в зависимости от организационно-правовой формы передаются его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица (п. 7 ст. 63 Гражданского кодекса РФ). При фактической возможности учредители (участники) вправе приобрести аналогичным образом исключительные права. В случае, если участники (учредители) откажутся от приобретения исключительных прав, то эти права не могут стать «бесхозяйными» - перешедшими в общественное достояние. В законодательстве должна быть предусмотрена возможность «возвращения» исключительного права автору как произведения, так и других результатов интеллектуальной деятельности. Данное положение можно рассматривать как дополнительную льготу для лиц, чьим творческим трудом создано произведение, не распространяющуюся на других правообладателей.
Подводя итоги, следует отметить, что до вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ законодательством предусматривалась единственная возможность отчуждения авторских прав в полном объеме - это посредством рудового договора. Применительно к авторским договорам принцип свободы договора был ограничен путем указания на определенный вид договора, по которому могли использоваться исключительные права, в частности в отношении авторского договора, что объяснялось презумпцией неразрывности исключительных прав с личностью правообладателя. В настоящее время развитие гражданского оборота предопределило предпосылки для возможности заключения и регламентации законодателем договора об отчуждении исключительного права на произведение, а также объекты смежных прав в полном объеме как единого целого, безусловно, с сохранением за автором, исполнителем личных неимущественных прав и иных прав, которые не подлежат отчуждению.